A RBAC 120, que institui os testes compulsórios de drogas para aeronautas: Uma primeira leitura

Por Ernesto Lippmann *

“O grande perigo da droga é que ela mata a coisa mais importante que você vai precisar na vida, que é seu poder de decidir. A única coisa que você tem na vida é seu poder de decisão. Realmente a droga é fantástica, você vai gostar. Mas, cuidado, porque você não vai decidir mais nada“.  Paulo Coelho

1.         Da situação caótica gerada pela falta de legislação.

“Senhores passageiros! Aqui fala o comandante Feliz das Linhas Aéreas Alegres! Tomei uns chopes e uma caipirinha. Mas, fiquem tranquilos e alegres. Estou dentro da regulamentação aeronáutica. Boa viagem!”

Por incrível que pareça, até recentemente era assim. Segundo o Código Brasileiro do Ar, em seu artigo art. 302, inciso II “p” havia uma mera punição com multa para o piloto que “operasse a aeronave em estado de embriaguez”.  E, esta falta era catalogada juntamente com outras infrações administrativas simplórias tais como “realizar vôo com equipamento para levantamento aerofotogramétrico, sem autorização do órgão competente”, ou “transportar passageiro em lugar inadequado da aeronave”.

Deve ser esclarecido, que em termos legais, o mero consumo de álcool não se confunde com a embriaguez que segundo o dicionário Plácido e Silva se caracteriza pelo “alcoolismo agudo, manifestado pela perda do raciocínio ou do discernimento, o que leva o embriagado, transitoriamente, a não se poder conduzir como em estado normal, de plena compreensão e direção de vontade, enquanto perdurem os efeitos da intoxicação ou do inebria mento provocado pelas bebidas ingeridas ou absorvidas em excesso[1]“.

Assim, pelo princípio da reserva legal previsto no Artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal, que dispõe que: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; haveria uma grande possibilidade de que o Comandante Feliz, das Linhas Aéreas Alegres escapasse sem qualquer punição, visto que a lei vigente punia apenas a embriaguez, ainda que se tratasse de um vôo comercial.

Não estou recomendando a quem quer que seja pilotar sob os efeitos do álcool. Qualquer um que já teve uma aeronave sob seu controle sabe que a percepção espacial, e o senso de equilíbrio que são fundamentais para que o piloto realize suas aproximações, pousos, e mantenha a aeronave estabilizada quando em cruzeiro, são afetadas de maneira drástica pelo álcool, por isso é recomendável haver pelo menos 48 horas de abstinência por parte do piloto, antes de assumir o comando de uma aeronave.

Deve ser esclarecido que desde a promulgação da Lei de Tóxicos – Lei 11343/06, art. 39, considera-se crime                                                                                                                                                                                                                                                                                               “Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Parágrafo único. “As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.”

A questão é que, infelizmente, há pilotos e aeronautas, adeptos de tóxicos, como usuários ocasionais. Destes, alguns passam para a condição de usuários frequentes, o mesmo ocorrendo na relação com o álcool.

Para a Dra. Vânia Melhado, que levou o problema à ANAC, a implantação deste programa é “extremamente importante. Já estamos atrasados”, afirma a presidente da Sociedade Brasileira de Medicina Aeroespacial e responsável na América Latina pelo programa de prevenção do uso de álcool e drogas na aviação. “Quando fizemos testes para a admissão de pilotos na Varig, em 2007, detectamos que 16% dos candidatos tinham usado maconha ou cocaína”, relata a médica. “Fiquei desesperada.” Nos Estados Unidos, o programa de prevenção do uso de drogas na aviação tem 25 anos. Os testes de sangue em pilotos americanos envolvidos em acidentes ou incidentes mostram que 43% deles tomaram álcool, drogas ou remédios que mexem com a cognição[2]”.

Há poucos relatos de casos e estes são escondidos do público em geral, mas a preocupação de candidatos a pilotos com os testes prévios de detecção de tóxicos, efetuados por duas empresas aéreas, fica evidente num Fórum da internet ligado à aviação, o “Contato Radar”, que conta com 4500 visitas e 240 comentários sobre o tema, realizados por profissionais ligados à área[3].

2.         Da importância do fator operacional para a Segurança da Aviação, e das justificativas para a edição do Regulamento 120 da ANAC.

Visando aumentar a segurança e a regulamentação mais estrita sobre a questão, a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) publicou no Diário Oficial da União, o Regulamento Brasileiro da Aviação Civil nº. 120 (RBAC 120), que trata dos programas de prevenção do uso indevido de substâncias psicoativas para os profissionais de aviação, que trabalhem em linhas aéreas e táxis aéreos, aplicáveis não só para pilotos como para aqueles que trabalham com a manutenção de aeronaves e aspectos ligados a segurança das operações aéreas. Os testes compulsórios de drogas previstos pela ANAC abrangem apenas os profissionais da aviação, sendo excluídos os pilotos privados.

De acordo com o site da ANAC “A proposta busca intensificar o” controle sobre o uso de substâncias que causam dependência entre os profissionais que lidam diretamente com atividades de risco operacional na aviação, como pilotos, comissários, mecânicos, despachantes operacionais de vôo e também equipes de combate a incêndio nos aeroportos, agentes de segurança e outros.

A proposta do regulamento não é apenas aumentar a fiscalização e aplicar punições, mas principalmente atuar na recuperação e prevenção do uso de substâncias psicoativas. Esse trabalho deverá ser feito com o acompanhamento de profissionais especializados para tratar os riscos e malefícios gerados pelos efeitos de álcool e drogas. O RBAC 120 respaldará as companhias aéreas para ampliar seus programas de prevenção, já que passará a ser uma exigência do órgão regulador – alterando o mínimo possível a estrutura de exames já exigidos na rotina desses profissionais.[4]

Não resta dúvida: quem compartilha a flutuação das drogas com a paixão por voar é uma ínfima minoria dentre os que detêm licença para pilotar, pois a maioria tem plena consciência de que o consumo de tóxicos, ainda que em caráter eventual, não é compatível com o exercício das funções de aeronauta.  A nova regulamentação faz com que passe a ser expressamente proibido a qualquer empregado nestas funções (1) “o uso de substâncias psicoativas durante o exercício de suas atividades; (2) o exercício de suas atividades enquanto estiver sob o efeito de qualquer substância psicoativa”.

Assim, passa a vigorar para a aviação a “tolerância zero”, ou seja, ao contrário do Código Nacional de Transito que permite a condução com pequena quantidade de álcool no sangue, para o aeronauta manche e bebida passa a ser incompatível.

A norma foi criada com o aval da ICAO (Organização Internacional da Aviação Civil), entidade que trata da segurança de vôo e das operações aéreas, que a vem propondo aos países membros, a exemplo dos Estados Unidos e Austrália.

3.         Conteúdo da RBA 120: Uma revolução no contrato de trabalho gerada pelos testes compulsórios de drogas.

Pela nova legislação, estas medidas serão implantadas no prazo de um  ano para os programas de prevenção, em dois anos devem ser colocados em  prática os  exames toxicológicos compulsórios e programas de recuperação, para todos os profissionais que  tenham Atividades de Risco à Segurança Operacional na Aviação Civil (ARSO), e que abrange além dos aeronautas (pilotos e comissários), aqueles que trabalham na manutenção de aeronaves e seus componentes, bem como despachantes de vôo, os que lidam com o abastecimento de aeronaves, agentes de segurança, e até mesmo os operadores de tratores de bagagem.

A regulamentação é divida no aspecto preventivo, mediante um programa de  prevenção de uso de drogas, e uma parte ativa,  consistindo em testes compulsórios para o uso de drogas, que pela primeira vez passam a fazer parte de uma regulamentação legal inerente ao contrato de trabalho.

O programa de prevenção visa, sobretudo, esclarecer aos empregados envolvidos o conteúdo das novas normas, as consequências do uso de drogas na vida pessoal e profissional, mostrando as circunstâncias em que o exame é requerido; as  informações relativas ao rol de substâncias psicoativas a serem testadas, quais as consequências da recusa ao teste, e o que acontece com o empregado cujo resultado der positivo, aspectos que serão detalhados a seguir.

Os exames compulsórios serão realizados em quatro circunstâncias: Na admissão do empregado, em caráter aleatório, se houver fundada suspeita de uso de tóxicos, por parte de um  coordenador ou de  um supervisor, e após um acidente, ou incidente aeronáutico.

Para o exame aleatório a norma prevê que a metodologia garanta uma seleção isenta e imparcial da pessoa a ser testada, devendo identificar claramente cada indivíduo de forma única, e ser passível de auditoria.

A taxa percentual mínima anual de empregados examinados de forma aleatória deverá ser, (considerando-se como “empregados” apenas aqueles abrangidos pela norma, e que tem relação direta com a atividade aeronáutica):

(i) 50% (cinquenta por cento), para uma empresa responsável que possui até 500 (quinhentos) empregados abrangidos pela norma,

(ii) 28% (vinte e oito por cento) ou 250 (duzentos e cinquenta) exames, o que for maior, para uma empresa responsável que possui de 501 (quinhentos e um) a 2000 (dois mil) empregados,

(iii) 7% (sete por cento) ou 560 (quinhentos e sessenta) exames, o que for maior, para uma empresa responsável que possui mais de 2000 (dois mil) empregados.

A segunda possibilidade prevista em lei é a dos exames embasados em suspeita justificada de que o empregado está sob a influência de substância psicoativa; devidamente verificada por um Supervisor Treinado para encaminhamento ao exame com base em fatores sociais e comportamentais.

Também haverá o teste em caráter compulsório após a ocorrência de acidente, incidente ou ocorrência de solo, para os empregados envolvidos, a menos que possa ser claramente determinado para cada empregado, que seu desempenho não contribuiu para o acidente.

Há normas ainda mais severas para aqueles afastados do trabalho devido ao uso de tóxicos, que  deverão fazer no mínimo 6 exames nos primeiros 12 meses subsequentes ao seu retorno ao serviço.

Os testes serão feitos visando detectar as seguintes substâncias psicoativas:  álcool; metabólicos de opiáceos;  metabólitos de canabinóides;  metabólitos de cocaína;   anfetaminas / metanfetaminas / metilenodioximetanfetamina / metilenodioxianfetamina.  Os exames em questão não se destinam a avaliar a saúde dos aeronautas, ou outros dados, como, por exemplo, colesterol,  que já são objeto de regulamentação no RBHA 67,  sendo verificada por ocasião dos exames de capacitação física.

É importante notar que os testes disponíveis no mercado, realizados através dos fios de cabelo, podem detectar o uso de drogas até seis meses antes de sua realização, mas a regulamentação é taxativa no seu ponto 120.331 quanto a que o teste deve ser limitado a  períodos recentes. “Admite-se o uso de exames que avaliem o uso recente de substâncias psicoativas.”  Ao contrário do afirmado em algumas lendas, a mera presença do empregado, em algum ambiente no qual haja a presença de fumaça da maconha não irá gerar um falso positivo, na medida em que o teste verifica o produto da metabolização dos tóxicos no organismo, quando ingeridos.

Há várias garantias estabelecidas na norma para os procedimentos a serem realizados nos funcionários, que somente podem ser convocados para  testes durante o cumprimento de sua jornada de trabalho, nele incluído o sobreaviso, mas jamais em hotéis, folgas, etc.          A empresa responsável deve requerer ao empregado a assinatura de um termo de consentimento específico para cada exame a ser realizado e para cada uma das movimentações da amostra corporal ao laboratório e da circulação das informações referentes aos seus exames.

Previamente à realização de qualquer ETSP, o empregado deve ser informado de seu direito à recusa de submeter-se a ele e das consequências dessa recusa. Curiosamente, a norma não é explícita em relação às consequências que serão aplicadas ao empregado que se recuse a fazer o exame, o que é uma das maiores falhas da nova legislação.

Devem ser informados aos empregados também os procedimentos para a coleta, manuseio e armazenamento das amostras dos exames, sua metodologia, e a garantia da integridade das amostras, utilizando-se para este fim procedimentos de cadeia de custódia, e que o medidor de alcoolemia – etilômetro, “bafômetro” – deve ser usado conforme os limites e condições estabelecidos pela legislação metrológica e ser calibrado.

Ademais, a própria norma prevê um padrão de qualidade para os laboratórios que executem estes testes, autorizados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), mediante habilitação pela Gerência-Geral de Laboratórios de Saúde Pública (GGLAS/ANVISA), e credenciamento pelo INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial); e acreditado pela Coordenação Geral de Acreditação – CGCRE/INMETRO;  bem como acreditado pelo Sistema Nacional de Acreditação segundo requisitos da Sociedade Brasileira de Análises Clínicas – Sistema DICQ-SBAC.

É garantido ao empregado o direito à contraprova para um resultado laboratorial positivo. Esta análise de contraprova deve ser realizada de acordo com os padrões usados na obtenção do resultado positivo.

Além disso, a norma prevê a designação de médico revisor para verificar se o resultado positivo não referendado de um exame é devido a um tratamento legítimo ou outra fonte inócua; e cabe a este avaliar se um indivíduo não pôde realizar o exame compulsório por não ter condições de produzir a amostra corporal necessária em razão de uma condição médica específica.

Os resultados dos exames, conforme o item 120.345, que trata da  Confidencialidade de documentos e acesso aos registros, posto que  exceto como requerido em lei, ou expressamente autorizado, ou requerido nesta subparte, nenhuma empresa responsável ou médico revisor deve divulgar ou permitir o acesso às informações sobre os referidos testes. Há também o direito do empregado, mediante requerimento escrito, de ter vistas e obter cópias de quaisquer registros pertinentes aos exames toxicológicos aos quais foi submetido. Deve ainda ser lembrado que o artigo 76 do Código de Ética proíbe ao médico do trabalho “Revelar informações confidenciais obtidas em exame médico de trabalhadores, inclusive por exigência de empresas ou instituições, salvo se o silêncio puser em risco a saúde dos empregados ou da comunidade.”, e que se aplica plenamente ao caso em questão.

Após o resultado que evidencie o uso de tóxicos, a empresa responsável, antes de permitir ao empregado envolvido o retono às suas   funções, deve inseri-lo no subprograma de tratamento que inclua a avaliação por especialista na área de tratamento de dependência química, para orientá-lo também quanto à necessidade de aconselhamento terapêutico por profissional habilitado, incluindo psicoterapia, psiquiatra, e até mesmo um tratamento em regime de internação.

Resta a dúvida, se, este regulamento faz com que não possa ser procedida a demissão por justa causa do empregado que for flagrado consumindo substância psicoativa em seu trabalho, nos moldes do art. 482, “f” da CLT, que trata da embriaguez habitual, ou em serviço, já havendo inúmeros julgados reconhecendo o direito do empregador de demitir por justa causa o empregado alcoólatra ou dependente químico, ou se as medidas de tratamento do empregado previstas na resolução se constituem numa obrigatoriedade do empregador, ou precisam ser cumpridas apenas quando o empregador resolver dar uma chance ao dependente.

Esta é em resumo, a nova regulamentação trazida pela ANAC, que modifica em caráter definitivo as condições de trabalho nas empresas ligadas ao setor da aviação.

4.        Os testes compulsórios são inconstitucionais por violarem a privacidade do empregado?

Duas empresas nacionais de transporte aéreo já realizam testes para a comprovação do uso de drogas, mesmo antes da norma da ANAC entrar em vigor, embora apenas para os candidatos a pilotos. Se for constatado que o candidato consumiu drogas ilegais nos seis meses anteriores à realização dos testes, efetuados através da análise do fio de cabelo, ele simplesmente não será contratado, ou terá seu contrato rescindido.

Não me parece que um candidato excluído, ou demitido com base nestes resultados possa alegar discriminação, posto que estes testes já sejam utilizados em vários concursos públicos como os da Polícia Federal, e de diversos certames de ingresso para a Polícia Militar Estadual, não sendo apontada qualquer inconstitucionalidade nestes exames, ou no uso de seu resultado como fator de exclusão do candidato.

De maneira similar o uso de drogas ilícitas, mesmo em caráter eventual e fora da escala de trabalho pode levar ao vício. É, portanto, lícito ao empregador recusar alguém que tenha um comportamento que possa vir a  representar risco, na medida em que o uso eventual pode se transformar em vício, e assim colocar a operação aérea em perigo, pela dissimulação do vício para o empregador.

Não resta dúvida de que há uma justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, especialmente se constada a presença de tóxicos, ou álcool, enquanto o empregado se encontra em serviço, visto que a nova norma da ANAC em seu item 120.9, declara ser proibido apenas:
”(1) o uso de substâncias psicoativas durante o exercício de suas atividades;
(2) o exercício de suas atividades enquanto estiver sob o efeito de qualquer substância psicoativa;”, não se cogitando por ora, de testes que detectem o uso de drogas, em ocasiões fora do ambiente laboral.

Assim, a checagem do consumo de drogas e álcool durante a jornada de trabalho, mediante exames corporais é justificável, pois no transporte aéreo impõem-se métodos rigorosos para garantir a segurança, sendo público e notório que alguém que consuma tóxicos não se encontra em condições de exercer suas funções.

A questão que vem sendo debatida no meio aeronáutico é se a extensão de tal medida, visando apurar o consumo nos últimos meses, não seria inconstitucional, e violadora dos direitos de privacidade dos aeronautas, visto que um teste que detecte o eventual consumo de tóxicos fora do ambiente laboral seria um ato que iria além das prerrogativas disciplinares e de controle do empregador, pois o consumo de drogas em caráter eventual  pertenceria à esfera íntima do empregado, e que, portanto, não poderia ser aferida pelos empregadores.

A nosso ver trata-se de procedimento que visa o interesse coletivo, e não de violação da intimidade do empregado, pois não se objetiva a exposição pública dos resultados dos testes.

Tampouco é aplicável à recusa do teste a garantia de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, ou da autoincriminação, prevista  no art. 5 º, inciso LXIII da Constituição. Este  afirma  que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada assistência da família e de advogado”, e que vem sendo entendido pelos Tribunais, como restrito ao direito ao silêncio do envolvido em um crime, ou em algo que possa comprometê-lo, num depoimento policial, judicial, ou perante uma comissão oficial.

É certo que não se pode utilizar a prova corporal sem o consentimento do acusado, mas a recusa do teste traz consequências jurídicas, de maneira similar a outros ramos do direito, onde a recusa em se submeter ao exame de DNA faz presumir a paternidade, ou no caso do motorista que numa fiscalização de trânsito se recusa a se submeter ao teste do ”bafômetro”, que se não pode ser imposta ao infrator, não impede sua condenação.

A prova da embriaguez no volante pode  ser suprida por outros modos como já decidido pelo STJ: “A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossível de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidadão), pelo exame clínico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por exemplo, quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na direção do veículo demonstra o perigo potencial à incolumidade pública, como ocorreu no caso concreto.”[5], sendo também repelidas várias tentativas daqueles que solicitaram habeas corpus, para que tivessem o pretenso direito de se recusar ao teste do bafômetro, sem sofrer qualquer consequências[6], pois a interpretação dos Tribunais é no sentido de que o uso opcional do “bafômetro”  não implica em ofensa à liberdade individual. E, a aplicação de sanção administrativa, em caso de recusa da submissão ao teste, que igualmente não implica em ofensa à liberdade individual, mas em opção prevista nas leis processuais e pacificamente aceita em juízo, situação esta que me parece similar a do ordenamento da ANAC.

A Justiça do Trabalho, ainda não firmou uma posição definitiva sobre o assunto, nos poucos processos em que empregados – que não trabalhavam no setor aéreo pediram a declaração da ilegalidade e a condenação em danos morais de empregadores que realizam testes compulsórios de drogas, sem divulgá-los a terceiros, mas com o desligamento do empregado cujo resultado foi positivo.

Em um dos processos, o Tribunal entendeu que “A função do autor exigia estado permanente de alerta e discernimento para evitar ingresso de pessoas indesejáveis ou perigosas no condomínio. Confiam os moradores em que a empresa que lhe presta serviços estará selecionando os empregados com capacidade para o mister. O uso de drogas, e o autor se confessa dependente químico, causa uma série de transtornos conhecidos, entre eles o déficit de atenção. A quebra da fidúcia foi a razão para o rompimento do contrato e como já salientado satisfez o empregador as verbas rescisórias de uma dispensa comum. Não se trata de discriminação, mas exercício legal do direito de dispensa sem justificar as razões com pagamento consequente das rescisórias devidas. Por tal não se constata dano moral”[7].

Há uma posição contraria em outro julgado no qual foi fixada a indenização de R$ 20.000,00 por ter uma advogada no que se concerne à exigência de exames para averiguação de utilização de substâncias, afirmando o julgado que “Aqui o escritório de advocacia excedeu aos poderes diretivos que lhe confere a lei. Dispõe o artigo 1°, da Lei 9.029/95: Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor, previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.  É evidente que a exigência dos exames aqui debatidos pelo empregador não ficavam ao livre arbítrio do subordinado, eis que inverossímil a alegação, porquanto não se atingiriam os fins pretendidos. De outra parte, o excesso é evidente e se potencializa, ainda mais, quando o responsável é um escritório de advocacia, cujas regras de direito, além de se inserir dentro do seu instrumental de trabalho, constituem a atividade precípua da pessoa jurídica”[8], O TRT MG também condenou uma empresa que exigia testes de seus empregados sob a alegação de que a apreensão e o constrangimento dos empregados eram naturais e compreensíveis, pois, mesmo após épocas festivas ou feriados, eles tinham que lidar com a possibilidade de serem submetidos a testes sobre o uso de álcool e drogas, o que os impossibilitava de desfrutar livremente de sua vida fora da empresa[9].

A nosso ver, na aviação há peculiaridades que justificam um tratamento diferenciado, com ampliação do poder diretivo do empregador, pois o interesse coletivo suplanta essa garantia – relativa – individual.  Basta  imaginar, naquele vôo de madrugada onde os passageiros dormem, se seria razoável que o piloto após uma “balada”, permanecesse por horas a fio no comando de um jato, usando o auxílio de uma droga química?

A própria CLT no seu art.8o prevê que o interesse coletivo prevalece sobre o interesse individual, razão pela qual, o conflito entre o empregador e a privacidade do empregado no ambiente de trabalho, não se encontra, a nosso ver, no caso dos aeronautas em face do “principio da adequação” na qual a limitação da intimidade se mostra adequada em função da necessidade de segurança, e, sobretudo, ao principio da proporcionalidade segundo o qual “para que seja possível uma intervenção legitima o âmbito dos direitos fundamentais, o grau de realização do objetivo da ingerência deve ser pelo menos igual ao grau de afetação do direito fundamental” [10].

Não resta dúvida de que a privacidade é um direito fundamental, mas há outros que se sobrepõe, sobretudo, o da segurança do vôo, diretamente ligado ao direto a vida, justificando-se assim a relativização do direito à privacidade daqueles que decidem fazer carreira na aviação comercial.

5. Conclusões

A nosso ver são lícitos os testes antidrogas em todos quantos tenham funções cuja sanidade envolva terceiros. Assim, são lícitos e constitucionais os testes de drogas, seja pelo poder regulamentar do empregador, seja em função de lei, ou regulamentação do setor, tanto por ocasião da admissão, quanto da efetiva execução dos serviços, em caráter periódico e ou aleatório, sem que tal pedido possa ser entendido como constrangimento ilegal, ou gerador de danos morais.

Não há também como se falar na possibilidade de danos morais, visto que as informações obtidas não são divulgadas e que ante a ausência de publicidade os direitos constitucionais fundamentais são respeitados, não havendo deste modo violação da honra, da imagem, da moral ou dignidade do empregado.

O argumento de alguns de que as cautelas em relação aos empregados poderiam se limitar às avaliações psicológicas e palestras, a meu ver, não considera a peculiaridade das atividades das empresas de aviação, que estão sujeitas as normas de segurança mais severas; a fiscalização decorre de imperativo de interesse social, visto que tem sido comprovado que em alguns casos, o acidente aeronáutico teve como fator contribuinte o uso de substâncias psicoativas por um dos empregados que lidam com situações de risco na aviação, ainda que não diretamente ligados à pilotagem da aeronave.

A nosso ver há outros exemplos de funções onde o principio da segurança torna esta exigência licita, não só para os próprios pilotos, mas em outras profissões ligadas à aviação, como a de controlador de vôo, e ainda diversas profissões envolvendo a segurança de terceiros, como as de comandante de navio, motoristas de ônibus, e de caminhões que transportem cargas perigosas,  operadores de usinas nucleares, dentre muitos outros.

Se a testagem compulsória em si é constitucional, deve haver uma preocupação com os direitos do empregado, adequadamente inserida na resolução da ANAC, que é o de assegurar a quem for testado, o poder de fiscalização quanto à exatidão do teste, e de solicitar uma amostra para que possa ser feita contraprova de maneira a garantir o direito de ampla defesa, além do caráter aleatório e não discriminatório da testagem.

Em resumo, a intimidade, ou o pretenso direito de consumir drogas ilícitas, não podem ser prestigiados em funções nas quais a vida de outras pessoas depende de uma mente ágil e saudável. É sabido que uma das características do consumo de drogas, é que parte dos usuários apresenta falta de controle, fazendo com que o organismo, a partir de um determinado grau não consiga mais suportar a abstinência, havendo necessidade de doses maiores, e de menor intervalo entre sua ingestão, e  um aeronauta que trabalhe sob o efeito de tais substâncias não pode ser tolerado nem por seu empregador, nem pela Sociedade, representada não só pelo conjunto dos passageiros, como daqueles que no solo, podem ser vitimados por um acidente.

Finalizando, há uma falha na elaboração da norma, pois há várias subpartes das normas “C”, “D”, “E” e “F”, tidas como “reservadas”. Este aspecto  parece extremante preocupante. Como pode um empregado exercer o seu direito à ampla defesa, se a norma é “reservada”? Quaisquer que sejam os critérios de afastamento, julgamento, e punição, eles devem ser públicos. A nosso ver, os pontos “reservados” podem derrubar a Lei nos Tribunais, pois  vários dispositivos são violados por uma norma com pontos inacessíveis a trabalhadores e advogados, como o principio da ampla defesa e da publicidade dos atos administrativos.

Infelizmente enquanto for mantida, a falta de publicidade destes itens “reservados”, que aparentemente mostram quais seriam os testes e padrões, a nosso ver, a norma se torna inconstitucional, e nula toda e qualquer punição, mas isto é algo que pode ser facilmente corrigido com a divulgação destas informações.

A norma também deve ser alterada no sentido de incluir de maneira clara as consequências da recusa do teste, por parte do empregado, que acredito consiste na rescisão por justa causa, pela insubordinação decorrente da recusa de ordem legitima.

E, o Código do Ar deve ser revisado para punir com a perda da licença aquele que maneja uma aeronave, mesmo na condição de piloto privado, sob a influência de álcool ou tóxicos, ainda que em quantidade diminuta. A necessidade de estar “embriagado” para ser punido quando no comando de uma aeronave, ainda que na condição de amador, é um equivoco que merece uma correção imediata, devendo ser repetida a norma dos profissionais que prevê a incompatibilidade total entre o copo, as drogas e o manche.


* Ernesto Lippmann é advogado, pós-graduado pela Universidade de São Paulo.  Foi  professor do curso de Direito da PUC-SP. É autor dos livros Você tem todo o Direito, ed. Futura, 2005,   Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais após a lei 10.2 , e  Os direitos fundamentais da Constituição de 1988, interpretados e anotados pelos Tribunais, LTR. Escreve no blog  www.aquelapassagem.com.br. Contatos com o autor pelo e-mail ernsestoadvogado@yahoo.com.br

[1] Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico. Forense, 1978, Vol. II, p. 585

[2] www.mundoaviacaobrasil.com/2011/06/teste-de-bafometro-para-pilotos-sera.html

[4] A explanação do projeto e seu anexo estão disponíveis no link  www2.anac.gov.br/transparencia/pdf/BPS%202011/21/BPSv6n21Sanexo.pdf

[5] STJ, RHC 26.432/MT, 5.ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE de 22/02/2010. Todos estes julgados foram obtidos no site oficial do STJ www.stj.jus.br

[7] . Processo TRT/SP Nº 01521.2008.202.02.00-8, obtido no site oficial do TRT- SP.

[8] Processo TRT-SP Nº 02053.2008.057.02.00-0 –

[9] Processo TRT MG  nº 00984-2006-005-03-00-8 )

[10] Calvo, Adriana, O Conflito entre o poder do empregador e a privacidade no ambiente de trabalho in LTR  73-01-65.

[6] STJ  HABEAS CORPUS1.40861 / 2009/0128493-8